【何以中国】守护古籍，让文化血脉永续流淌

特别是，不能认为我们采用了某种民法体例或制度，而别的国家没有，就能彰显我们国家对于民法发展的创新。

[23] 对于这一听证结果，上访人同样没有接受，在继续上访的同时，也对基层政府的回应方式产生诸多不满： 信访局又是搞听证，又是搞调查，一些形式主义的东西有什么用，无非就是拖着不办……地方政府视而不见、听而不闻、百般搪塞，以无政策依据、人员众多、情况复杂为由，不予解决，对地方政府的暧昧态度，甚至一些不理智的做法，我们实在理解不了。[43]有关政治机会结构的讨论，参见Sidney Tarrow, States and Opportunities: The Political Structuring of Social Movements, in Doug McAdam et al.(eds.) Comparative Perspectives on Social Movements, Cambridge: Cambridge University Press,1996。

另一方面，为缓解各级政府繁重的信访压力，特别是为应对越级上访、重复上访和大规模集体上访等非正常上访，国家通过各类规范性文件要求各地方、基层政府积极引导上访群众以逐级、有序的方式实现权利救济，实现基层社会矛盾就地解决、案结事了。此外，上访的前农机站职工工作期间，劳动报酬采取工分加补贴的形式，参与生产队的分配，不是事业单位人员，而是社队管理的农民，上述文件规定不适用于上访者的情况。信访人有上述违法行为的，公安机关应当予以制止，依法采取现场处置等措施。因此，尽管法治修辞同时体现在上访人和基层政府的话语表达之中，二者对合法诉求的划分标准却存在道义情理与条文主义的鲜明分歧。相较而言，信访工作对于基层政府而言更是一个涉及具体事务的行政问题。

郭于华：《弱者的武器与隐藏的文本——研究农民反抗的底层视角》，《读书》2002年第7期，第11-18页。[15] 对于上访人的诉求，L市人事局、劳动局、农机办所做出的复查答复与先前答复大体一致，仍然认为诉求无明确政策依据而不予支持。这一论据至少面临如下诘难。

此外，徐文认为政治言论兼具个体自由和政治自由的双重属性，当将政治言论视为一般性政治表达时，它受宪法第35条保护并受第51条限制，将政治言论视为批评建议时它就会受宪法第41条保护并受其自身但书条款限制。对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。公民的控告权和赔偿请求权源自五四宪法第97条。其二，比例原则的引入。

前者为本质论政治自由，后者为关系论政治自由。其三，从宪法第41条的句式语法上分析，该条的但书条款并不适用于对批评、建议权的限制。

基于上述讨论，田家英提出：这一条就改为‘中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行和示威的自由。参见前注[1]，徐会平文。孟凡壮，华东师范大学师范大学法学院讲师，法学博士。[31]根据徐文的论述，人民主权与言论自由是政治自由之间存在本质联系，而人权意义上的言论自由与民主政治之间仅仅具有经验或者说或然意义上的关联，但我们往往从经验立场出发认可言论自由与民主的关系，从而认为言论自由是政治自由。

另一种为具体基本权利条款后面附着但书条款，比如宪法第36条第3款关于宗教信仰自由的但书条款和本文所述宪法第41条第1款的但书条款。[26]马岭：《宪法权利但书与宪法义务》，《当代法学》2009年第3期。[37]张翔：《宪法释义学原理·技术·实践》，法律出版社2013年版，第147-148页。那么，这是否蕴含着我国宪法对批评、建议权绝对保障的逻辑，对此存在不同解释。

当前我国公权力监督方面的一个亟待解决的问题是如何把权力关进制度的笼子里，而避免把质疑者和监督者关进笼子里。综上所述，对现行宪法第35条性质的认定，仅通过文义解释和体系解释难以得出确切结论。

[2]基于此理念，笔者不揣浅陋，试与徐先生商榷一番。张千帆主编：《宪法》（第二版），北京大学出版社2012年版，第247-250页。

[21]以下逐一分析上述论据。公民的这些权利的保证是：印刷厂、纸厂、公共场所、街道、邮电和其他一切为实现这些权利所必要的物质条件，都供劳动者和劳动的组织和团体享用。在上述三段论推理中，宪法第51条是对个体自由进行限制的条款这一逻辑大前提不成立，那么宪法第35条是个体自由条款这一结论当然也不可靠。由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。许崇德教授回忆彭真参与1982年宪法修改工作时指出：彭真根据‘文化大革命中许多大字报的内容是假的，特别加上：‘但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。[7]许崇德：《许崇德全集》（第七卷），中国民主法制出版社2009年版，第2421页。

中华人民共和国的国家权力属于人民，人民除了派遣代表通过全国人民代表大会和地方各级人民代表大会行使国家权力这种基本的形式外，人民应该有直接的自由权利对于国家事务发表意见、表明态度。即使现行这一双重属性能够成立，一般性政治表达受宪法第35条保护，批评权、建议权受第41条保护，也不一定能确定地得出同一政治言论会受两个不同宪法原则限制的结论。

[12]徐文在探讨宪法第35条性质的过程中区分了条款本身的性质与条款内容的性质，指出宪法第35条的性质和它所保护言论自由的性质是两个不同的问题，认为条款的性质是由其赖以存在的理论基础决定的。三、我国宪法第41条兼具个体自由与政治自由的双重属性 徐文指出我国宪法第41条不但是言论自由条款，而且是一个以人民主权理论为基础的政治自由条款。

从制宪历史的角度分析，宪法第51条制定过程的讨论中并未区分该条限制的权利和自由属于政治自由还是个体自由。中国宪法学界以许崇德教授为代表的诸多宪法学者都是从人民主权的角度分析宪法上的言论自由条款的，普遍将宪法第35条解释为保障政治权利和自由的条款。

早在1979年全国人大制定的《刑法》第54条中就将言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利纳入到可被剥夺的政治权利范围之中，1982年我国宪法施行后，刑法继续沿用这一条款，至今仍具有法律效力。在涉及对国家机关及国家机关工作人员的批评、建议和检举的规范适用中，宪法第35条与第41条属法条竞合，根据特别规定优于一般规定的规则，优先适用宪法第41条。来源：《政治与法律》2018年第2期。徐文的论证可归纳为一个三段论推理，逻辑大前提为，宪法第51条是对个体自由进行限制的条款。

同时，该学者认为我国当前批评公共事务或官员的言论容易受到严格管制，而贬损他人名誉、隐私等民事法益的言论却被宽容以待，其根本的原因是对言论在不同法律关系中的性质、功能及其规范性含义存在某种根本性误解。[33]持这种观点的较有代表性的学者及其见解主要：胡锦光、韩大元：《中国宪法》，法律出版社2016年版，第199-206页。

[27]某项基本权利条款后面附有但书条款，其说明对于此项权利而言这一但书条款特别重要，但并不能据此推导出该项基本权利的特殊性质。逻辑小前提为，宪法第35条受第51条的限制。

针对宪法第35条言论自由条款的性质，许崇德教授指出：宪法的哪些规定应属于公民的政治权利和自由的范围，这个问题似乎是不容争议的。因为宪法第35条言论自由的规范领域涵盖了宪法第41条批评权、建议权和检举权的规范领域，对国家机关和国家机关工作人员的批评权、建议权和检举权的保障优先适用宪法第41条。

[3]徐文认为，个体自由是以个体利益的满足和实现为指向的自由，政治自由是一种以政治生活参与为指向的自由。[13]韩大元：《1954年宪法制定过程》，法律出版社2014年版，第250页、第251页、第252页。公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。结论是，宪法第35条是个体自由条款。

[9]参见张志铭：《法律解释学》，中国人民大学出版社2015年版，第70页。政治自由的享有以受到限制为例外。

[35]杜强强：《基本权利的规范领域和保护程度——对我国宪法第35条和第41条的规范比较》，《法学研究》2011年第1期。然而，徐文忽视了宪法第41条除规定了批评、建议权之外，还规定了申诉权、控告权、检举权和赔偿请求权。

吴家麟：《宪法学》，群众出版社1985年版，第368页。1954年5月6日至22日，宪法起草座谈会各组召集人联席会议对五四宪法初稿进行了深入讨论，针对第80条，田家英指出：言论、出版等自由，恐怕要加以保证。